BOB半岛前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。

　　第八条：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

　　（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

　　（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

　　（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

　　法律和行政法规层面上，未对开工日期作出明确规定，但住建部2017年版本的《施工合同示范文本》第1.1.4.1条规定，“开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。”延伸至《施工合同示范文本》第7.3.2项，定义的开工通知（开工令）为“经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。”此定义与发改委等九部委《标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件暂行规定》的内容相同，即“监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。”

　　相比而言，国际惯例关于工期起算点的规范，与我国建设工程合同示范文本有差别。国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的《施工合同条件》对开工时间的规定为，“工程师至少应提前7天将开工日期通知承包商。除非专用条件中另有说明，开工日期应在承包商收到中标通知书后42天内。”即FIDIC施工合同条件规定承包人接到中标函后的42天内确定开工日期。如上所述，我国《2017版施工合同示范文本》第7.3.2条规定，开工日期是发包人同意的开工通知上载明开工时间，该时间相比国际惯例，不确定性更大。产生这种现象的原因在于实践当中，施工合同履行中实际工期的确定，与合同约定并不完全一致。建设工程行政审批手续是一个值得考虑的问题，另外建设工程各方当事人的实际利益也是会影响工期确定的一个因素。例如，建设工程土地使用权证、用地规划许可、工程规划许可、施工许可等手续尚未齐全的，承包人或发包人为了节省时间，就赶在开工通知或者施工合同约定的工期开始日期之前就进场施工。还有一种情况，即分批供地，即建设工程约定的标的是一整块土地，但实际施工中却是发包人先提供一部分土地作为净地由承包人施工，剩余土地在平整并具备施工条件之后再由承包人进场，那么工期究竟如何确定，是一个争议很大的问题。一方面我国工程实践中存在诸多的与合同约定有差别的实际情况，另一方面司法认定以客观真实为目标，而并不单纯以合同约定或者书面文件记载为唯一依据，这就给法官提出了很高的要求，也造成了事实认定和法律判断上的困难。

　　（1）计划开工日期。建设工程施工合同中约定的开工日期，称为计划开工日期。在2017年施工合同示范文本第1.1.4.1 条规定的开工日期，包括计划开工日期和实际开工日期，计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期。在示范文本中，计划开工日期是一个认定工期起算点的重要概念，体现为，监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工令，工期自开工令中载明的开工日期起算；因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同，且要求发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期并向承包人支付合理利润；因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。

　　（2）施工许可证载明的开工日期。依据建筑法第八条和住建部《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定，申领施工许可证的前提包括办理用地规划许可证、办理工程规划许可证、场地具备施工条件、确定施工企业、技术资料和施工图纸审查合格、有保证工程质量和安全的具体措施、资金落实、其他法定条件等。施工许可证上记载的内容一般包括建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、合同价格、勘查单位BOB半岛、设计单位、施工单位、监理单位、各单位项目负责人、总监理工程师、合同开工日期、合同竣工日期、合同工期、备注。建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当在期满前向发证机关申请延期，并说明理由；延期以两次为限，每次不超过三个月。需要注意的是，一般建设工程施工许可证上记载的开工日期，与合同约定日期（即计划开工日期）是相同的。

　　（3）开工报告上记载的开工日期。按，建筑工程施工许可管理办法和建筑法并未对开工报告做定义BOB半岛，只是笼统地规定“按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证”，则从作用上而言，开工报告似与施工许可证起到同样的法律效果。在《2017版施工合同示范文本》中也未见开工报告这一概念。实际上“开工报告”这一术语，有两种含义，第一种是我国沿用已久的一种建设项目开工管理制度，是原国家计划委员会、国家基本建设委员会1979年规定的制度；第二种是建设监理中的开工报告。作为行政制度的开工报告制度，和建设监理中的开工报告，有三点不同：第一，前者是前者是行政许可，后者则是建设监理过程中监理单位对施工单位开工准备工作的认可；第二，前者是建设单位向政府主管部门申报，后者则是施工单位向监理单位提出；第三，前者是建设单位开工应具备的条件，后者则是施工单位开工应具备的条件。建筑工程施工许可管理办法和建筑法中提到的开工报告，是指前一种即作为行政制度的开工报告，但实践中此种制度已经渐渐被施工许可证所代替，而常常出现在现行工程中的是后一种即建设监理中的开工报告。建设监理中的开工报告的特点是，承包人开工前应按合同规定向监理工程师提交开工报告，主要内容应包括：施工机构的建立、质检体系、安全体系的建立和劳力安排，材料、机械及检测仪器设备进场情况，水电供应，临时设施的修建，施工方案的准备情况等。监理工程师根据实际情况及时下达开工令；经监理工程师审批后，方可开工。

　　（4）开工通知（开工令）确定的开工日期。如前所述，《2017版施工合同示范文本》通用条款第7.3.2条对此明确规定，开工通知确定的开工日期是实践中在没有不同约定或相反证据证明下，据以认定实际开工日期的重要文件。根据《建设工程监理规范GBT50319-2013》第5.1.8条规定BOB半岛，“总监理工程师应组织专业监理工程师审查施工单位报送的工程开工报审表及相关资料；同时具备下列条件时，应由总监理工程师签署审核意见，并应报建设单位批准后，总监理工程师签发工程开工令：（1）设计交底和图纸会审已完成。（2）施工组织设计已由总监理工程师签认。（3）施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立，管理及施工人员已到位，施工机械具备使用条件，主要工程材料已落实。（4）进场道路及水、电、通信等已满足开工要求。”故开工通知的签发权专属于总监理工程师。实践中一般以开工令记载的时间作为开工日期，其在诉讼中的证明力相当强，是因为开工令的发出前提相当严格，满足即可认为具备了实际施工的条件，除非当事人举出充分的证据证明发出开工令时并不符合前提条件即不具备实际施工的可能，否则应当以开工令载明的时间为准。

　　（5）施工现场会议纪要记载的开工日期。建设工程施工中，为推进项目建设所需，发包人、承包人、监理人、跟踪审计等各参与建设工程建设的单位定期或不定期会举行施工例会，并形成会议纪要。这种会议纪要，对于前述的计划开工日期、施工许可证记载日期、开工报告记载的日期、开工令记载的日期等，可能进行更改，则可能存在会议纪要确定的开工日期。这里要注意的是两个层面的问题，第一是事实认定的层面，即会议纪要记载的开工日期，究竟是符合现实的实际开工日期，还是会议纪要各方出于某种目的而达成一致的、但与实际开工日期并不相符的日期，这可能涉及恶意串通或者意思表示瑕疵的问题；第二是价值判断层面，即会议纪要能否改变前述的各项开工日期认定的证据，这种改变的证明力如何，或者应否对此种改变开工日期的行为予以法律上的（负面）评价，都是值得探讨的问题。

　　（6）承包人（或实际施工人）实际进场施工的日期。在前述的各项证据证明的开工日期之外，如果有其他证据证明实际进场施工时间的，存在两个问题，第一个问题是此类的其他证据（无法标准化、类型化的）证明力是否足以推翻合同约定、施工许可证BOB半岛、开工报告、开工令和会议纪要的记载；第二个问题是，如果可以证明实际进场施工的日期不同于合同约定、施工许可证、开工报告、开工令和会议纪要的记载，那么以哪一个时间为准？实践中存在相当的争议。以实际进场施工早于上述记载日期为例，一种观点认为，如果实际开工日期遭遇开工通知（开工令）或开工报告明确的日期，应当将开工通知或开工报告确定的日期作为开工日期。因为开工通知或开工报告系发承包双方共同确定，对其后果双方均应清楚，如将实际开工时间作为开工日期，会超出承包人的合理预期，对承包人不公平。另有观点认为，如果承包人在开工通知或开工报告确定日期前已经进场，也是双方意思一致的表现，承包人对工期提前应当有心理预期，而节省时间成本对承包人来说也是有利，如仅仅为了保护承包人，难免对发包人利益保护不周。实际上的情况比较复杂，应从公平原则考虑，以对双方权利义务平等保护为审理原则BOB半岛。例如有时承包人虽然经发包人同意进场，但未进行大规模的施工，待开工通知发出后，才开始视为工程的正式施工，此时似应以开工通知确定的时间作为开工日期更符合当事人意思表示。有时承包人进场施工已经干了大半，发包人才取得施工许可证并发出开工通知，如以开工通知载明的时间作为开工日期，对发包人则不公。

　　（7）竣工验收资料记载的开工日期。工程竣工验收之后，竣工验收报告或者竣工验收备案表中均有开工日期的记载。在住建部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第五条中规定，建设单位办理工程竣工验收备案应当提交的文件包括工程竣工验收备案表、工程竣工验收报告、规划环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件、应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件、施工单位签署的工程质量保修书、其他文件等，其中竣工验收报告就包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料。故这一证据也可以作为认定开工日期的参考。

　　按北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第25条意见，建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。实践当中，法院对开工日期确定的方式，一般按照如下顺序判断：

　　（1）如果双方当事人能够协商一致，则在不存在效力瑕疵（例如恶意串通或者意思表示瑕疵）的情况下，协商一致应视为双方对自己权利义务的处分，故应以该日期作为开工日期。双方有争议的，按照下列方法判断：

　　（2）区分开工条件是否具备，以及不具备开工条件的原因。一般来讲，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期。但是开工通知发出后，如果非因承包人（实际施工人）原因导致不具备开工条件的，例如发包人原因导致的或者客观条件导致的，则以开工条件具备的时间为开工日期。如果开工通知发出后因为承包人的原因导致不具备开工条件的，则以开工通知的时间作为工期起算点，以作为对承包人过错的法律后果。

　　（3）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。需要注意的一种情况是，如果具备开工条件且实际进场施工的时间早于开工通知的，可以实际进场施工时间为工期起算点。实践中出于发包方要求，或者发包方和承包人的信任关系，在发包人或者建立人未发出开工通知的情况下，承包人实际进场并进行了施工，虽然这种做法对承包人而言可能产生经济负担，但此时出于对客观事实的认定，应以实际进场并施工的日期为工期起算点。但这时产生另外一个问题，即如果提前进场施工，但实际竣工并未早于合同约定的竣工日期，即实际工期超过了合同约定的工期，是否可算作违约？我们认为，只要实际竣工未晚于合同约定的竣工日期，则不能以此认定违约，因为竣工日期一般是考虑到发包人的利益（尤其是可得利益）而确定的，则只要未晚于合同约定日期竣工，对发包人的利益并无损；且不认为违约，可以视作对承包人（实际施工人）提前进场施工的一种奖励。所以从利益衡量角度，并不应视作违约。

　　（3）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，则应考虑开工报告、建设工程施工合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。这里关键是“具备开工条件”，即默认具备开工条件之时就应当进场施工，因为开工条件的完备（土地征用、清除障碍、房屋拆迁、三通一平或五通一平、办理四证等）一般而言是发包人的合同义务，发包人履行合同义务之后承包人或实际施工人就应当及时、诚信履行自身合同义务即施工。

　　（4）建设工程施工合同、施工许可证、开工报告、会议纪要、竣工验收资料等记载的日期如何作为认定实际工期起算点的问题，一般而言，开工报告记载的日期最接近实际开工时间；如果没有开工报告，则建设工程施工合同约定的计划开工日期可作为参考。如果欠缺开工通知、开工报告等文件的，施工许可证因其是行政主管机关对建设工程具备开工条件的事实的认定证明，所以也可以作为认定开工日期的证据。但实践中经常出现先施工、后的问题，所以依据施工许可证认定开工日期的，还应结合其他证据。竣工验收资料也经常产生记载的施工日期明显短于合同约定的施工日期或者实际工期的问题，需要注意。